9299.net
大學生考試網 讓學習變簡單
當前位置:首頁 >> >>

經濟法第八章 擔保法_圖文

經濟法第八章 擔保法_圖文

第八章 擔保法律制度
胡文亮

第一節 擔保法概述
1、擔保的概念:
? 依照法律規定或當事人的約定而設立的確保債的履行和 實現的法律措施。

2、擔保的分類:
? 人的擔保、物的擔保與金錢擔保 ? 法定擔保與約定擔保

3、擔保的特征:
從屬性、相對獨立性、保障性

? 我國法律規定的擔保方式:
? ? ? ? ? 保證:人的擔保、約定擔保 抵押:物的擔保、約定擔保 質押:物的擔保、約定擔保 留臵:物的擔保、法定擔保 定金:金錢擔保、約定擔保

第二節 保證
一、保證的概念和保證人的資格

(一)保證的概念
? 保證,是指保證人和債權人約定,當債務人不履行債務 時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。 主合同 債權人 主合同關系 主合同 債務人

保證合同關系

主合同的第三人 保證人

委托關系

(二)保證人的資格
? 保證人必須是“具有代為清償債務能力的法人、其他組 織或者公民”。 ? 《擔保法》對保證人作了禁止性的規定: ? 1、國家機關不得為保證人,但經國務院批準為使用外 國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。 ? 2、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、 社會團體不得為保證人。 ? 3、企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。如 企業法人的分支機構有法人書面授權的,可以在授權 范圍內提供保證。

二、保證合同 (一)保證合同的形式
? 保證合同必須采用書面形式。保證合同既可以是保證人 和債權人單獨訂立的書面合同,也可以是債權人、債務 人和保證人三方在主合同中共同訂立的保證條款。

(二)保證合同的內容
? 保證合同應當包括以下內容: 1、被保證的主債權種類、數額; 2、債務人履行債務的期限; 3、保證的方式; 4、保證擔保的范圍; 5、保證的期間; 6、雙方認為需要約定的其他事項。

(三)最高額保證
? 對于債權人的一定期間內不特定但連續發生的債權限定 一個最高額,在最高額債權范圍內由保證人對發生的債 權提供擔保的保證。

三、保證方式
(一)一般保證
? 是指當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時, 由保證人承擔保證責任。保證人享有先訴抗辨權。

(二)連帶責任保證
? 連帶責任保證,是指當事人在保證合同中約定保證人和 債務人對債務承擔連帶責任的保證。保證人不享有先訴 抗辨權。 當事人未約定保證方式的,保證人承擔連帶責任保證。

四、保證責任
(一)保證責任的范圍
? 法定范圍:主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現 債權的費用。 ? 約定范圍:當事人的約定高于法律規定。

(二)保證期間
? 有約定的,從約定。無約定,按法定。 ? 法定期間:為主債務履行期屆滿之日起6個月。 ? 一般保證的保證期間:在保證期間,債權人未對債務人 提起訴訟或申請仲裁的,保證人免除保證責任。 ? 連帶責任的保證期間:如果在保證期間內,債權人未要 求保證人承擔保證責任的,保證人免除保證責任。

(三)合同變更對保證責任的影響
? (1)債權轉移:保證期間,主債權轉移,對保證責任無 影響。 ? (2)債務轉移:保證期間,轉讓債務應當取得保證人的 書面同意,否則,保證人不再承擔保證責任。 ? (3)合同內容變更:債權人與債務人協議變更主合同的, 應當取得保證人的書面同意,未經保證人書面同意的, 若減輕債務人債務的,保證人仍應對變更后的合同承擔 保證責任,如果加重債務人的債務的,保證人對加重的 部分不承擔保證責任。

(四)共同擔保與保證責任
? 物的擔保優先于人的擔保 ? 保證人在物權擔保不足清償時承擔補充清償責任。 ? 債權人放棄物的擔保的,保證人在債權人放棄權利的范 圍內免除保證責任。

(五)共同保證責任的分擔
? 按份共同保證:保證人與債權人約定按份額對主債務承 擔保證責任; ? 連帶共同保證:各保證人未約定所承擔的保證份額,每 一個保證人都對全部債務承擔保證義務。

五、保證人的權利
(一)保證人對債權人主張的權利——抗辯權
1、保證人享有的債務人的抗辯權 ? 主張主債務不存在的抗辯權; ? 主張主債務不履行的抗辯權; 2、基于保證人地位而特有的抗辯權——先訴抗辯權 3、基于一般合同當事人地位享有的抗辯權

(二)保證人對債務人主張的權利:
? 求償權:保證人承擔保證責任后,有權向主債務人追償。

第三節 抵押
一、抵押概述

(一)抵押的概念和抵押權的特征
? 抵押是指債務人或者第三人不轉移對某一特定財產的占 有,而以該財產作為債權的擔保,債務人不履行債務時, 債權人有權依照法律的規定,以該財產折價或者以拍賣、 變賣該財產的價款優先受償。 主債權人 抵押權人 主債務人

同一主體
抵押合同關系 抵押人 委托關系

? 抵押權的特征: ? 1、抵押權是一種擔保物權。 ? 2、抵押物必須是特定物、可處分物,包括動產和不動 產。 ? 3、抵押權是不轉移標的物占有的物權。 ? 4、抵押權人有權就抵押物賣得價款優先受償。 ? 5、抵押權具有物上代位性和不可分性。

(二)抵押物的范圍及抵押規則
1、不得用于抵押的財產范圍: ? (1)土地所有權; ? (2)耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權; ? (3)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、 社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益 設施; ? (4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產; ? (5)依法被查封、扣押、監管的財產; ? (6)依法不得抵押的其他財產。

? 2、抵押規則: ? (1)鄉鎮、村辦企業的土地使用權不得單獨抵押。以 鄉鎮、村辦企業的廠房等建筑物抵押的,其占用范圍 內的土地使用權同時抵押;以依法取得的國有土地上 的房屋抵押的,該房屋占用范圍內的國有土地使用權 同時抵押;以出讓方式取得國有土地使用權抵押的, 應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。 ? (2)抵押人所擔保的債權不得超過其抵押物的價值。 財產抵押后,該財產的價值大于所擔保債權的余額部 分,可以再次抵押,但不得超過其余額部分。

二、抵押合同和抵押物登記
(一)抵押合同
抵押合同必須采用書面形式。 合同的內容包括: ? 被擔保的主債權種類、數額; ? 債務人履行債務的期限; ? 抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有 權權屬或者使用權權屬; ? 抵押擔保的范圍; ? 當事人認為需要約定的其他事項。 ? 禁止簽訂絕押合同:

(二)抵押登記
1、強制登記: ? 以土地使用權、房地產、林木、運輸工具、企業的設 備等法定財產抵押的,應當向有關部門辦理抵押物登 記,抵押合同自登記之日起生效。 ? 不經抵押物登記,抵押合同不發生法律效力 。 2、自愿登記 ? 當事人以其他財產抵押的,可以自愿辦理抵押物登記, 登記部門為抵押人所在地的公證部門。抵押合同自簽 訂之日起生效。 ? 未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。

三、抵押的效力 (一)抵押擔保的范圍
? 法定擔保范圍,包括主債權及利息、違約金、損害賠償 金和實現債權的費用。

(二)抵押物的孳息
? 抵押合同生效后,債務履行期屆滿前,抵押人有權繼續 占有抵押物并取得抵押物孳息。 ? 債務履行期屆滿,債務人不履行債務致使抵押物被法院 依法扣押的,自扣押之日起,抵押物所產生的天然孳息 以及法定孳息由抵押權人收取。如果抵押權人未將扣押 抵押物的事實通知應當清償法定孳息的義務人的,抵押 權效力不及于該孳息。 ? 抵押人依法收取抵押物的孳息,應當先充抵收取孳息的 費用。

四、抵押人的權利與義務
(一)抵押人的權利
1、對抵押物的占有權和使用權: ? 包括自己使用、租賃、設立用益物權。 ? 不得損害抵押物的價值 2、對抵押物的處分權: ? 應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情 況;未通知或者未告知的,轉讓行為無效。 ? 轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的,抵押權人可以 要求抵押人提供相應的擔保;抵押人不提供的,不得 轉讓抵押物。 ? 抵押人轉讓抵押物所得的價款,應當優先向抵押權人 清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提 存。

3、就抵押物設定其他擔保的權利:超過擔保債務價值部分

(二)抵押人的義務
? 抵押人的主要義務是妥善保管好抵押物。因抵押人的行 為造成抵押物價值減少時,抵押人有義務恢復抵押物的 價值,或者提供與減少的價值相應的擔保。

四、抵押權的實現
(一)抵押權實現的條件、途徑及方法
? 債務履行期屆滿抵押權人未受清償的,可以與抵押人協 議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款 受償;協議不成的,抵押權人可以向人民法院提起訴訟。 ? 抵押物折價或者拍賣、變賣后,其價款超過債權數額的 部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。為債務人 抵押擔保的第三人,在抵押權人實現抵押權后,有權向 債務人追償。

(二)多個抵押權并存時抵押權的實現
(1)抵押合同登記生效的 ? 按照抵押物登記的先后順序清償; ? 順序相同的,按照債權比例清償。 (2)抵押合同自簽訂之日起生效的 ? 已登記的優先于未登記的受償; ? 都辦理了登記手續的,按照登記的先后順序清償; ? 均未登記的,按照合同生效時間的先后順序清償; ? 順序相同的,按照債權比例清償。

(三)關于城市房地產及土地使用權抵押權實現的特 別規定
1、城市房地產抵押合同簽訂后,土地上新增房屋不屬于抵 押物。需要拍賣該抵押的房地產時,可將新增房屋一同 拍賣,但對該新增房屋拍賣所得,抵押權人無權優先受 償。 2、依法承包的荒地的土地使用權抵押,或以鄉(鎮)、村 企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的, 在實現抵押權后,未經法定程序不得改變土地集體所有 和土地用途。 3、拍賣劃撥的國有土地使用權的價款,應在依法繳納i相當 于土地使用權出讓金的款額后,抵押權人優先受償。

第四節 質押
一、質押概述
? 質押是指債務人或者第三人將其動產或者權利憑證移交 債權人占有,將該財產作為債權的擔保,當債務人不履 行債務時,債權人有權依法將該財產折價或者以拍賣、 變賣該財產的價款優先受償。 ? 動產質押:物的擔保,與抵押的區別——是否轉移占有 ? 權利質押:限于以下財產權利 ? 1、匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單; 2、依法可以轉讓的股份、股票; ? 3、依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的 財產權; ? 4、依法可以質押的其他權利。

二、質押合同
(一)質押合同的形式及內容
? 出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同 。 ? 禁止簽訂流質合同。

(二)質押合同的生效
? 動產質押合同自質物移交于質權人占有時生效; ? 權利質押合同自權利憑證交付之日起生效; ? 以股票權利和知識產權出質的,出質人與質權人簽訂的 書面合同必須向證券登記機構或有關權利管理部門進行 登記,質押合同自登記之日起才生效。

三、質押的效力
1、孳息:質權人有權收取質物所生的孳息。 2、質權人的物上代位權: ? 質物有損壞或者價值明顯減少的可能,足以損害質 權人權利的,質權人可以要求出質人提供相應的擔 保。出質人不提供的,質權人可以拍賣或變賣質物, 并與出質人協議將拍賣或變賣所得的價款用于提前 清償所擔保的債權,或者為清償而提存。 ? 質權因質物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金,應 當作為出質財產。 3、質權與其擔保的債權同時存在,債權消滅的,質權也消 滅。

四、質權人的義務
? 1、質權人負有妥善保管質物的義務。質權人不能妥善保 管質物可能致使其滅失或者毀損的,出質人可以要求質 權人將質物提存,或要求提前清償債權而返還質物。 ? 2、返還質物的義務。債務履行期屆滿債務人履行債務的, 或者出質人提前清償所擔保的債權的,質權人應當返還 質物。

第五節 留臵
一、留臵的概念
? 債權人按照合同約定占有債務人的財產,在債務人不履 行債務時,有扣留該財產,并以該財產擔保債務的履行 的擔保。 ? 適用范圍:保管合同,運輸合同,加工承攬合同 ? 留臵權屬于法定擔保物權。

二、留臵權的產生:
1、留臵權產生的積極條件 ? 債權人占有債務人的動產 ? 債權已到清償期 ? 債權的發生與該動產有牽連關系;債權與標的物的占 有的取得是基于同一合同關系。 2、留臵權的消極條件 ? 動產的占有不是因為侵權行為取得 ? 對動產的留臵不違反公共利益或善良風俗 ? 對動產的留臵不得與債權人的義務相抵觸

三、留臵權的效力
1、留臵權人的權利 ? 扣留標的物 ? 收取留臵物的孳息 ? 請求償還費用 ? 就留臵物優先受償:拍賣、變賣或協議折價 ? 債務人到期未履行債務的,留臵權人應依約定或法律規 定給予債務人2個月以上的履行期限。 2、留臵權人的義務: ? 妥善保管留臵物 ? 債權實現時,返還留臵物

五、留臵的消滅
1、主債權消滅 2、留臵權實現 3、留臵物滅失 4、債務人另行提供擔保并被債權人接受

案例
? 甲向乙借款20萬元做生意,由丙提供價值30萬元的房屋 作為抵押,訂立了書面抵押合同。因考慮到登記的手續 費過高,經雙方同意未辦理登記。甲又將自己一輛價值 10萬元的汽車質押給乙,訂立了書面質押合同。乙認為 汽車放在自己家附近不安全,決定仍放在甲處。一年后, 甲因虧損無力還債,乙訴至法院,要求行使抵押權和質 押權。 ? 問:乙的要求能否得到支持,為什么?

? 抵押、質押均無效《物權法》規定:抵押合同自成 立時生效,而抵押權自登記時設立。 質權自質押人交付質押財產時設立,你可以看一下 《物權法》第十七章質權

? 《擔保法》第41、42條規定:“當事人以本法第42 條規定的財產抵押的,應當辦理抵押物登記,抵押 合同自登記之日起生效!北景傅盅哼m用第41條, 屬登記生效的情況,未登記則無效。又根據《擔保 法》第64條:“出質人和質權人應當以書面形式訂 立質押合同!薄百|押合同自質物移交于質權人占 有時生效!辟|押非移轉占有不生效。

? 中華人民共和國擔保法 1995年6月30日第八屆全國人民代表大會常務委 員會 第十四次會議通過同日公布)第四十一條 當事人以本法第四十二條 規定的財產抵押的,應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效。 第四十二條 辦理抵押物登記的部門如下: (一)以無地上定著物的土地 使用權抵押的,為核發土地使用權證書的土地管理部門; (二)以城市 房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的,為縣級以上地方 人民政府規定的部門; (三)以林木抵押的,為縣級以上林木主管部門; (四)以航空器、船舶、車輛抵押的,為運輸工具的登記部門; (五) 以企業的設備和其他動產抵押的,為財產所在地的工商行政管理部門。 第四十三條 當事人以其他財產抵押的,可以自愿辦理抵押物登記,抵押 合同自簽訂之日起生效。 當事人未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。 當事人辦理抵押物登記的,登記部門為抵押人所在地的公證部門。第六 十四條 出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。 質押合同自質物 移交于質權人占有時生效。 所以:抵押合同無效,因為沒有在房管局做抵 押登記 質押合同也無效,因為沒有經過公正


網站首頁 | 網站地圖 | 學霸百科 | 新詞新語
All rights reserved Powered by 大學生考試網 9299.net
文檔資料庫內容來自網絡,如有侵犯請聯系客服。[email protected]
江苏快三推荐和预测